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a. De aceptarse la vigencia de las leyes de punto final (23.492) y obediencia debida (23.521), nos enfrentaríamos a dos situaciones distintas con una única solución: la impunidad de los sindicados.

b. De estimarse, por el contrario, como lo hace el "a quo", que estas leyes son inconstitucionales - o, es más, nulas - quedaría aún pendiente de resolver si la acción penal por los delitos que se atribuyen a los sindicados se encuentra prescripta. Aun cuando esta vista se me corre exclusivamente en torno a la vigencia de las ya mencionadas leyes, la cuestión de la prescripción pudo y debo tratarla, por ser de orden público, para que V.E. le imprima el trámite que estime pertinente. Tal distinción es preciso llevarla a cabo pues en el resolutorio apelado ambos problemas se mezclan en forma tal que, a mi parecer, dificultan un razonamiento claro.

b) El fallo de nuestro más alto Tribunal en el caso Priebke (318:2162) (fs. 3929 vta.);

c) La reforma de la constitución de 1994 (fs. 3629 vta.);

Nuestro más Alto Tribunal en fallos 310:1162; 311:401; 816, 890, 1085 y 1095; 312:111: 316:532, 2161 y 321:2031, ha establecido la constitucionalidad de las leyes aquí cuestionadas. El entonces Procurador General de la Nación Dr. Andrés D'Alesio, también sostuvo su validez (fallos 311:2449).

Para contradecir esa pacífica doctrina y reiterar así la cuestión, no basta alegar un "hecho nuevo", mucho más cuando la existencia de tal hecho no pasa de ser una afirmación dogmática vertida por el "a quo", pues no fue individualizado en el interlocutorio recurrido ningún suceso que merezca ser evaluado con tal relevancia.

Por tanto es errónea la interpretación efectuada por el "a quo" del fallo que comento en este acápite, que fuera citado para afianzar la no aplicación al caso del art. 18 de la Constitución Nacional pues en realidad la Corte concluyó que "Las normas sobre extradición no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional, sino del art. 14, en tanto no es la finalidad de estos procedimientos la determinación de la culpabilidad del sujeto requerido por el hecho por el que se lo solicita, sino que importan excepciones a la libertad de entrar, permanecer, y salir del país, garantías respecto de las cuales ningún extranjero tiene un derecho irrevocablemente adquirido".

Pero, para que quede claro, cabe reproducir en su parte pertinente, el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Ley Suprema refiriéndose a los Tratados Internacionales dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos; La Convención Americana de los Derechos Humanos; ...el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes.... en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Esta disposición deberá tenerse también en cuenta cuando se trate de prescripción y el debido proceso legal.

Nótese que el Dr. Bonadío se apoya únicamente en la postura minoritaria del Dr. Bacqué para resolver el caso, quien jamás podrá integrar la mayoría ni tampoco la minoría, ya que el recordado ministro ha, lamentablemente, renunciado a su cargo. Decir que como lo mayoría que votó en Camps hoy cuenta con sólo tres miembros y la actual composición no se ha expedido aún sobre tal cuestión, quedan sin valor los fallos de la Corte dictados en esas condiciones, es una afirmación harto peligrosa. Fácil es percibir que ello no es así. De serlo, todo el edificio jurisprudencial se vendría abajo estrepitosamente. Si así fuera, olvidemos la seguridad jurídica (que no es patrimonio exclusivo de bancos y multilaterales). Entraríamos, voluntaria o involuntariamente en la anarquía.

En ello lleva razón, en principio, el Sr. Juez Federal. Este problema quedó zanjado, a partir de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, dictada el 7 de julio de 1992 in re "Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otro". Allí se dejó sentado que: "La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados - aprobada por ley 19.8645 - confiere primacía al derecho convencional internacional sobre el derecho interno".

Sin embargo, el art. 28 dice "Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo". Como vemos esta disposición ninguna colisión produce con el art. 18 de la Constitución Nacional.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece: "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional" (arts. 15,1). Pero, en el inmediato apartado acota contradictoriamente que: "Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del reconocidos por la comunidad internacional". Sin embargo, en el instrumento de ratificación del pacto, nuestro país fundó la siguiente reserva: "El Gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeto al principio establecido en el art. 18 de nuestra Constitución".

Cabe reconocer que la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal estimó insuficiente la reserva basada en el art. 53 de la Convención de Viena que dice: 'Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa del derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención una norma imperativa del derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". Sin dejar de valorar la ilustrada opinión de este tribunal, cabe reflexionar sobre qué debe entenderse por ´norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional´.

¿Acaso en Francia, cuna de los derechos humanos, se aplican al General Aussaressec, quien acaba de reconocer con cinismo haber practicado la tortura y procedido a ejecuciones sumarias en Argelia?. ¿Acaso las ponen en práctica los Estados Unidos, gendarme del mundo, que sólo se preocupan en llamar daños colaterales a bombardeos salvajes a transportes civiles indefensos, puentes llenos de no combatientes o incluso embajadas, en Yugoslavia, Irak o Afganistán?. ¿se ha marginado a Israel del derecho Internacional por ser gobernada por el Sr. Sharon?. ¿Alguien impide que el autor de la masacre de Paracuellos del Jarama pasee por las calles de Madrid?. ¿Basta arrojar o masacrar las poblaciones desde un avión para poner a sus autores fuera de la condena internacional, como en Dresde, Hiroshima o Nagasaki?. ¿Se tomó alguna medida con las autoridades Mexicanas ante la matanza de estudiantes durante los juegos olímpicos?. ¿Y Rusia y los Chechenos y el gaseado del teatro?. ¿Y por la Plaza Tianamen se superó la mera retórica?. ¿Peligra la vida del feroz dictador Kim Il Sun, ante quien occidente no deja de sonreír y hacer cuchufletas?. ¿Y los ochenta millones de víctimas del comunismo?. Jiménez de Azúa comentando el juicio de Nuremberg dijo "...pero lo cierto es que ni la ingenuidad yanki puede invocarse al ver que se imputa a los acusados la "práctica de la guerra total" olvidando que el uso de la bomba atómica es la más total de las guerras, ya que acabó no sólo con los soldados, sino con hombres del pueblo, mujeres, niños, animales y plantas" (Tratado de Derecho Penal tomo II, pág. 1258).

Como vemos, en unos casos la impunidad es total, y en otros de ninguna manera, como cuando se investigan a quienes por medios brutales y aplicando doctrinas importadas, procuraron "aniquilar" la subversión, tal cual mandaba el decreto emitido por la presidente constitucional, a pesar de las leyes de amnistía dictadas por el Congreso Nacional y los indultos declarados por el Poder Ejecutivo.

Miguel Padilla en el diario La Ley del 22 de marzo de 2002 en el artículo titulado "Arbitrarias decisiones judiciales" dice:

Pues parece obvio que el derecho internacional convencional debe poseer evidente primacía sobre principios - y no normas - insuficientemente establecidos.

Un autor alemán cuya posición ideológica se encuentra más bien en oposición a la postura que defiendo en esta nota, en una obra escrita en 1997 ha dicho lo siguiente:

Volviendo a la reserva hecho por nuestro país, debe quedar claro que ella no fue hecha para dejar de aplicar en todos los casos lo dispuesto por el art. 15.2 del Pacto, sino simplemente para poner de resalto que tal aplicación no puede contravenir el art. 18 de la Constitución Nacional, ni ningún otro artículo de la primera parte.

Los Pactos, tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

El Derecho convencional prima sobre el Derecho interno (conf. Ekmedjian contra Sofovich), pero no están ni pueden estarlo contra la propia Constitución Nacional, tal como lo sanciona su artículo 75 inc. 22. Si fuera lo contrario, todo el orden jurídico se vendría abajo.

Asimismo, conviene recordar también: "El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno" (ver Art. 46, del tratado que comentamos).

Y el debido proceso legal es una norma de importancia fundamental en nuestro derecho interno.

Con respecto a las citas que se hacen de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, debe ponerse en relieve que los tres, con casi idénticas palabras, establecen que "nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional". Esta disposición deberá interpretarse conforme a lo que se comentara en el punto anterior.

a) Veamos ahora si el principio de legalidad "nulla poena sine previe lege penale" es aplicable en este caso y si la prescripción está comprendida en dicho principio. Aún cuando la expresión se entienda pertinente en función de lo dispuesto en el art 6° del Estatuto de Nuremberg, su aplicación en nuestro ámbito normativo aparece - como señalara más arriba - luego de la comisión de los hechos. Lo fue como consecuencia de la aprobación de la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas el 9 de junio de 1994, incorporada a nuestro ordenamiento por ley 24.556 del 10 de octubre de 1995 cuya jerarquía constitucional le fue otorgada por le ley 24.620 el 29 de mayo de 1997 - art. 75 inc. 22 C.N.-.

Por consiguiente, aún cuando los ilícitos aquí investigados sean reputados como crímenes de lesa humanidad, las consecuencias de esta calificación que no es otra que la imprescriptibilidad de la acción penal - en función de lo dispuesto en el art. 7° de la convención citada - no es de aplicación en autos a causa del principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Carta Magna, ya que los sucesos atribuidos fueron cometidos en el período comprendido entre octubre de 1978 y 1980 (ver descripción de los hechos en el resolutorio apelado, puntos 2.1) y 2.3)).

b) Así las cosas, cualquier aplicación relativa a la imprescriptibilidad de la acción penal contraría el principio "nullum crimen" consagrado en la manda citada y ello es así pues enseña la jurisprudencia de la Corte desde antaño, como en "Fallos" 287:76, considerando 6° y sus citas que "...esa garantía comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor - leyes "ex post facto" - que impliquen empeorar las condiciones de los encausados, según ha quedado establecido como una invariable doctrina ("Fallos" 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114; 169:309; 184:531; 197:596; 254:116 considerando 19°)".

c) Además, el considerando 7° del fallo que se acaba de citar establece de manera clara que "...el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de "ley penal", desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva".

Se presenta pertinente recordar, por lo demás, cuanto sobre la cuestión ha expresado el Dr. Germán Bidart Campos en su "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y La Reforma Constitucional de 1994", tomo III pág. 482: "...los delitos contra del derecho de gentes, tanto cometidos en territorio argentino como fuera de él, necesitan contar con incriminación propia en la ley penal interna o en un tratado internacional que esté incorporado al derecho argentino y que contenga el tipo penal. No bastaría, pues, la sola alusión incriminatoria en el derecho internacional universalmente aceptado ni el reproche dado por los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional".

Sin entrar a discutir las calificaciones, lo cierto es que según la ley entonces vigente, no hay prescripción superior a los doce años. Es inevitable concluir en que la acción penal instaurada contra los imputados se ha extinguido por prescripción.

d) Tampoco resulta atendible el razonamiento por el cual se da preeminencia al art. 118 frente al 18 de la Carta Magna pues ambas normas regulan distintos institutos jurídicos y aquella referencia que efectuaran los constituyentes con relación al derecho de gentes está dirigida a un supuesto distinto, en el que el delito se cometió fuera de los límites de la República. El art. 118 deberá interpretarse en el sentido en que lo hizo la Corte in re "Norberto Rafael Ceresole c/ República de Venezuela" en fallos 324:2885.

Por su parte Jiménez de Asúa en la página 644 del tomo II de su tratado, dice: "Las disposiciones sobre prescripción deben tratarse como leyes penales propiamente dichas y ha de aplicarse en todos los casos la ley más favorable al delincuente... Desde este punto de vista, las leyes sobre prescripción, como leyes de fondo, deben ser aplicadas desde que se promulgan; pero si la antigua ley es más favorable, debe tener fuerza ultractiva".

Las leyes citadas en este título hoy se encuentran derogadas por la 24.952.

Ninguna norma jurídica permite declarar por vía judicial la nulidad de una ley, como lo hace el "a quo". Tal supuesto conllevaría a tener que declarar la invalidez de todos los actos jurídicos llevados a cabo de acuerdo a sus preceptos, lo cual traería también anárquicas consecuencias.

Descartada así su nulidad cabe hacer hincapié en que la constitucionalidad de ambas ya fue resuelta por nuestro más Alto Tribunal en diversos precedentes. Me remitiré entonces a lo dicho en el Fallo Camps. En esa oportunidad se expresó que "la misión más delicada de la Justicia es la de saber mantenerse dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes. Esto es especialmente así cuando el Congreso de la Nación ejerce su elevada facultad de lograr la coordinación necesaria entre los distintos intereses, de modo que prevalezca el de la comunidad toda". Concluyó que "no incumbe al Poder Judicial Juzgar sobre la oportunidad, del mérito o la conveniencia de las decisiones de los otros poderes del Estado, sin que antes bien, es misión de los jueces en cumplimento de su ministerio, como órgano de aplicación del derecho coadyuvar en la legítima gestión de aquellos"(del voto de la mayoría que conformaron los Dres. José Severo Caballero, Augusto Cesar Belluscio y Carlos S. Fayt).

Por su parte, los dos primeros magistrados señalaron también que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesura al ejercer el elevado control de constitucionalidad de las leyes, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades cuanto en el respecto que la Ley Fundamental asigna con carácter privativo, a los otros poderes" y a renglón seguido declararon la constitucionalidad de la ley 23.521 "...habida cuenta de que la evaluación de la convención o eficacia de los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos, es materia ajena al poder judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichas medidas, esto es si son proporcionados a los fines, y si media o no restricción constitucional a los derechos individuales". Asimismo dejaron sentado que "Las facultades del Congreso Nacional provenientes del art. 67 inc. 11 de la Constitución Nacional en relación con el inciso 28 tiene la fuerza suficiente para operar el efecto que la ley 23.521 persigue, cual es dictar una modificación legislativa de carácter objetivo que excluya la punición o impida la imputación delictiva...".

A su turno el Dr. Carlos Santiago Fayt sentenció "la diferencia entre las funciones que incumben a los jueces y las que corresponden al poder legislativo y ejecutivo, impone a los primeros mantenerse en la esfera que le es propia, sin invadir la de los otros poderes. (...) Que, la Constitución Nacional (...) otorga al Congreso Nacional la Facultad de dictar todas las leyes que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes que la misma Constitución establece, esto supone confiar al legislador el asegurar la supervivencia misma del Estado, a este fin tiende la ley 23.521".

Remató este magistrado su razonar, indicando que "otros valores podrán preferirse, otras soluciones proponerse, pero mientras la Constitución Nacional nos rija será el legislador el que decida la conveniencia de los remedios que se adopten en tales materias, por lo que, no parece fundado que (...) deba el poder judicial enervar el ejercicio que aquél ha hecho de tan pesado deber".

Los mismos sentimientos que creo adivinar en el Dr. Bonadio los tuve cuando, como juez, me tocó intervenir en hechos de similar gravedad que fueron amnistiados por la ley 20.508, sancionada el 25 de mayo de 1973. Allí sí fueron presionados los legisladores por los activistas que rodeaban el Congreso y por los militantes que procuraban romper las puertas de las cárceles para liberar a los delincuentes terroristas. No obstante mi desagrado, no vacilé en aplicar la ley por entender que al congreso y sólo al congreso le corresponde legislar sobre amnistías y que el Poder Judicial debe abstenerse de inmiscuirse en ello.

Es así que jamás el Poder Judicial, que yo sepa, declaró inconstitucionales amnistías dictadas por el Congreso. Y mucho menos me hubiera parecido permitido vulnerar el principio del debido proceso legal, dentro del cual queda incluido el instituto de la prescripción. Evidente parecía entonces, y así sucedió, que a los recientes liberados les faltaría el tiempo para correr a rearmarse en contra de la República. Por el contrario, hoy - afortunadamente - parece imposible pensar que los aciagos días en que sucedieron los hechos que nos ocupan puedan repetirse.

Mayor fue mi malestar cuando en los años del proceso, luego de que postulara y lograra la condena a una muy severa pena de un oficial jefe, el Poder Ejecutivo lo indultó. Pero ni a los jueces que aplicaron la pena ni al suscripto que la requirió, se nos pasó por la cabeza incursionar en las funciones que la Constitución reserva a otros poderes.

Vulnerar el principio del nulla poena aun en procura de alcanzar los más altos objetivos es misión harto peligrosa, pues, por el contrario, tal vulneración la han empleado los regímenes más despóticos. "El Tercer Reich quiso atrapar la culpabilidad "dondequiera que se hallase" y para lograrlo no sólo instauró la analogía e introdujo el "sano sentimiento del pueblo"... sino que pretendió conseguirlo mediante la plena retroactividad de las leyes punitivas, negando el principio ex post facto, como habían anulado el apotegma nulla poena sine lege". (Jiménez de Asúa, Tratado. Tomo II. Pág. 630).

Justo es reconocer que el tener tan acendrados principios humanitarios como el jurista vasco y querer aferrarse a los principios del derecho que había mamado pudieron llevarlo a verdaderas encerronas. Es así que Jiménez de Asúa para eludir un mal proceso termina propiciando el linchamiento y pone como ejemplo la muerte de Mussolini. Es cierto, también que, como dijo Churchill, ese asesinato evitó un "Nuremberg italiano". Cabe esperar que sin nuevas muertes, que ya bastantes tuvimos, no tengamos en nuestra patria un Nuremberg argentino.

1°. Que se me tenga por hecha la pertinente reserva del caso federal.